平安状告比利时政府维权无果 已提起国际仲裁

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  按照我国政府与比利时政府在1984年签署,并于2005年修订的《关于相互促进和保护投资的协定》,中国平安向富通索赔实则“有法可依”。  律师建议,按照“协定”有关规定,争议当事方应尽可能通过磋商、在必要的情况下通过寻求第三方的专业建议或者通过缔约方经由外交途径进行磋商解决争议。  由于欧洲中小股东的“推波助澜”,富通向巴黎银行出售部分资产一事恐暂难如愿。富通昨日在其官网上透露,因交易搁浅,富通三季报被重审,结果显示净利润(归属于股东)由亏为盈,从之前的亏损1.35亿欧元变成盈利1.52亿欧元。受此消息影响,富通、中国平安(601318行情,资讯)股价昨日均一路上扬,巴黎银行股价却难止踉跄下跌的势头。  值得注意的是,多位法律界人士昨日在接受《上海证券报》采访时表示,除能搭中小股东顺风车,事实上,在维护自身权益上,中国平安并非束手无策。按照2005年修订的《关于相互促进和保护投资的协定》,中国平安向富通索赔实则“有法可依”。  平安“有法可依”  “我们注意到,富通的小股东已经向比利时提起诉讼,寻求司法救济。但作为富通的最大单一股东,平安的损失远远超过其他小股东,却至今没有明确迹象表明其采取了法律行动维护权益,不得不说令人遗憾。”一位业内人士如是感慨。  一直以来被媒体所忽略的是,我国政府与比利时政府早在1984年就签署了《关于相互促进和保护投资的协定》(下称“协定”),并在2005年进行了修订。按照法律界资深人士的说法,“协定”第四条明确规定,缔约各方承诺不采取任何征收或国有化措施,或任何具有直接或间接剥夺缔约另一方投资者在其领土内的投资的效果的措施。  按照“协定”,如果是由于公共目的、安全或国家利益的原因需要采取国有化或者征收措施的,也应当符合下列条件:应根据国内法律程序采取措施;措施不应具有歧视性;措施同时应有给予补偿的规定,并且,该等补偿应等于在采取措施或者措施公开之日投资的实际价值。  上海汇业律师事务所吴冬律师昨晚在接受本报记者采访时说,考虑到受全球金融危机的影响,比利时政府对富通实行国有化可以说符合“协定”的规定,但是实行国有化的措施及过程应当符合法定的程序以及对中国平安作为富通的大股东进行充分的、公允的价值补偿。>>>>更多精彩请点击
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被保监会调查  他强调说,比利时政府将富通部分资产出售给巴黎银行,应当看成是富通国有化征收的整体组成部分,但却没有给予平安以合理的补偿,平安既可以向比利时法院提起针对比利时政府的诉讼,也可以根据“协定”第八条第二款的规定,将法律上的争议提交设立在华盛顿的“解决投资争端国际中心”寻求救济。  三种维权方式  在多数人看来,当下,中国平安(601318行情,资讯)应当用尽一切救济手段维护其权益,减少损失。对于可能采取的维权措施,中国平安方面不愿透露任何细节,仅表示“会对此事保持关注”。  吴冬律师说,按照“协定”第八条第一款,争议当事方应尽可能通过磋商、在必要的情况下通过寻求第三方的专业建议或者通过缔约方经由外交途径进行磋商解决争议。  因此,在目前情况下,他建议中国平安可以采取的行动有:寻求世界性的、具有权威性的中介机构的专业意见,如寻求律师事务所、会计师事务所以及公估机构确定损失,分析富通、比利时政府的过错;通过中国和比利时政府之间的外交途径解决争议,中国政府可以依据中比双边协定的条款与对方进行外交磋商,以维护本国投资者的权益;做好采取法律行动的前期准备,将相关的争议和主张通过书面方式正式通知比利时政府,以便今后一旦不能协商解决的话能尽快进入法律程序。  按照他的说法,上述提及的平安维权行动仅是针对比利时政府,如果平安能够发现购买富通股份时有受欺诈、欺骗或其他隐瞒情形的,可以对相关侵权人、违约人提起另外的民事诉讼。  受富通与巴黎银行交易暂停的影响,涉事三方股价昨日均出现较大反转。来自富通官方网站的最新消息称,由于交易暂停,富通对其三季报重新审核,归属于股东的净利润由亏变为盈,从之前的亏损1.35亿欧元变成盈利1.52亿欧元。受此消息影响,停牌两天后的富通,昨日开盘后便一路看涨,盘中最大涨幅达到18.7%,截至昨晚19:45分时股价为1欧元/股;被认为有望受益的中国平安昨日A股、H股均呈上扬态势,收盘时涨幅分别达0.99%、4.301%。  巴黎银行股价则跌势难止,截至昨晚截稿时其股价已下跌16.53%。最新消息显示,除在收购富通保险比利时业务上受阻外,这家法国市值最大的银行,由于遭受金融市场动荡影响,其投行部门今年头11个月间亏损7.1亿欧元,并称将在投行部门裁员5%,相当于700个职位。(黄蕾)>>>>更多精彩请点击
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  已就投资富通亏损提起国际仲裁

  杨佼 田享华

  在与比利时政府协商、调解3年无果后,中国平安[微博]决定用一纸诉状将比利时政府推向被告席。日前,中国平安新闻发言人证实,已就富通投资损失补偿事宜,向世界银行[微博]旗下的国际投资争端解决中心寻求国际仲裁。

  时隔4年,中国平安(微博)投资比利时富通集团遭受巨额损失一事再起波澜。

  对此,美国众达律师事务所合伙人、国际诉讼业务部负责人Tim Cullen在接受《国际金融报》专访时表示:“虽然这不是解决问题的惟一方式,但确是一个有效方式。中国政府与比利时政府之间签署的《关于相互促进和保护投资的协定》(以下简称《协定》),设置了有效法律框架,可以提供个人、私营企业和国家之间进行协商、调解,必要时甚至可以仲裁。然而,所有迹象表明,中国平安与比利时政府已经穷尽前两种方式。”

  中国平安昨日宣布,在历经数年交涉无果后,该公司已向国际投资争端解决中心(ICSID)提交了仲裁请求书,指控比利时政府在2008年金融危机期间对富通资产处置不当,因此向比政府索赔。

  Tim Cullen在美国众达律师事务所度过了40年的法律执业生涯。他是美国出庭律师协会会员(仅有不到1%的执业出庭律师享有此项荣誉),被美国《法律时报》评选为华盛顿特区十大诉讼律师。他曾在无数美国联邦和州法院的陪审团案件、联邦上诉案件、以及国际仲裁案件中担任首席律师。

  从2007年起,中国平安先后向比利时富通集团投资约238亿元,获得近5%的股份。2008年全球金融危机爆发后,富通集团被比政府国有化,并以低价出售。中国平安因此损失达228亿元。此后,中国平安先后通过多种渠道谋求挽回损失,但始终无果。

  3年维权无果而终

  这一投资失败的案例,亦对中国企业敲响了警钟。法律界人士对《第一财经日报》记者分析称,随着中国企业海外投资越来越多,需要利用成熟的争议解决条款,并将其纳入双边投资条约中。

  5年前(2007年底),当中国平安以总计238.74亿元人民币的投资成本,从二级市场购入富通集团股份,并一跃成为富通集团最大单一股东的时候,谁都没有想到这一笔风光无限的巨额投资,会成为中国平安心中永远的痛。

  平安无缘重组

  2008年,美国次贷危机席卷全球,富通股价出现暴跌。比利时政府随后半强制执行的国有化救助方案及拆解出售,令这个昔日“银保双头鹰”沦为一个空壳,赢利能力大幅下降,富通股价回天乏术。2008年底,中国平安为富通股票投资计提减值准备228亿元,代价极为沉痛。

  昨日,中国平安新闻发言人对本报记者表示,比政府对富通资产的处置失当,严重损害了投资者的合法权益。不过,对于中国平安此次索赔的具体金额,该发言人未予透露。

  有消息人士透露:此后,中国保监会等官方机构也一度介入中国平安与比利时政府的磋商,但3年过去了,维权杳无音信。寻求国际仲裁应该算是最后一张牌了。

  为布局海外金融平台,中国平安于2007年投资富通集团旗下的富通银行。当年底,中国平安子公司平安寿险以18.1亿欧元的价格,从二级市场持有富通集团9501万股份,成为富通集团单一最大股东,后继续增持至4.99%。

  “此前,我们一直在努力通过多种渠道,与比利时政府磋商关于富通投资损失的补偿事宜,但令我们遗憾的是至今未有结果。”中国平安新闻发言人也证实了上述猜测,“我们认为,2008年比利时政府对富通的处置失当,严重损害了投资者的合法权益。迫于无奈,我们正在通过法律程序维护权益。由于目前正在相关的程序中,不便透露更多信息。”

  始料未及的是,中国平安入股富通不到一年,席卷全球的金融危机爆发了,富通集团出现严重的流动性危机。到2008年下半年,富通股价已下跌逾96%。

  Tim Cullen对于这起案件的进展非常关注。他告诉记者:中国平安在2009年2月第一次向比利时政府提出赔偿请求,随后,两国政府开展了直接谈判以求解决问题。但是,这些努力都没能成功。

  随后,比政府出台国有化救助方案,将其拆解出售,富通集团资产大大缩水。根据公开资料,比政府将富通银行从富通集团剥离,并将其75%的股权以114亿欧元的价格出售给法国巴黎银行。

  “这个结果也并不令人感到惊讶,用国家之间的谈判来解决司法争议本来就不容易,有时由于政治和外交因素的影响,问题往往会变得更加复杂。”Tim Cullen分析。

  按照相关协议,这一交易需要获得富通集团股东大会的批准。但比政府并未依约寻求股东的同意。为平息股东的不满,比政府成立了一个基金来补偿富通集团的股东。但这一补偿计划只涉及欧盟国家的机构股东,而作为第一大股东的中国平安,不但始终被排除在重组之外,甚至连补偿也无缘获得。

  一纸诉状理直气壮

  国有化之后,富通集团从“银、保双头鹰”肢解成一家仅含国际保险业务、结构化信用资产组合部分股权及现金的保险公司,而上市公司核心业务不复存在,其股价也一路跌至1美元,令中国平安损失惨重。为此,中国平安不得不于2008年底计提减值准备金228亿元。而其2008年年报显示,中国平安对富通的投资共合人民币238亿元,由此损失超过90%。

  “除了一份中国平安和比利时政府谈判失败的声明,各方没有其他公开声明。”Tim Cullen猜测,中国平安的诉由是东道国实施国有化而没有给予其适当赔偿,以及没有向投资者提供“公平公正的待遇”。由于仲裁申请书没有公开,外界无从得知实际的法律诉求和所主张的赔偿金额。

  比政府的做法引起了争议。虽然遭到中国平安及其他很多股东的强烈抵制,但比政府还是执意完成了富通集团的国有化及出售计划。

  Tim Cullen坦言:“我们很难对仲裁的结果进行预测,但是,中国平安并非没有胜算。”1984年,中国政府与比利时政府签署的《协定》将成为重要的法律依据,《协定》在2005年进行了修订。

  不过,比政府却在富通集团国有化中获利不小。公开资料显示,比政府收购富通集团的价格为94亿欧元,而单是富通银行75%股权就售得114亿欧元。

  《协定》第四条明确规定:缔约各方承诺不采取任何征收或国有化措施,或任何具有直接或间接剥夺缔约另一方投资者在其领土内的投资的效果的措施。《协定》进一步指出,如果是由于公共目的、安全或国家利益的原因需要采取国有化或者征收措施的,也应当符合下列条件:应根据国内法律程序采取措施;措施不应具有歧视性;措施同时应有给予补偿的规定,并且,该等补偿应等于在采取措施或者措施公开之日投资的实际价值。

  多次追偿无果

  “考虑到受全球金融危机的影响,比利时政府对富通实行国有化可以说符合《协定》的规定,但是实行国有化的措施及过程应当符合法定的程序以及对中国平安作为富通的大股东进行充分的、公允的价值补偿。”市场分析人士指出。

  实际上,比政府的国有化方案出台后,中国平安一直没有放弃解决此事的努力。

  显然,比利时政府在将富通国有化过程中,没有给予中国平安以及其他股东合理的补偿。Tim Cullen告诉记者,“富通集团被国有化后,数批股东在比利时法院提起诉讼,但最终都被比利时最高法院驳回。作为《协定》项下享有权利的外国投资者,中国平安完全可以选择仲裁以求在国际层面通过中立方解决索赔问题,相比之下,比利时本地股东则没有这个渠道。”

  在2009年初的富通集团股东大会上,中国平安和数千名小股东以微弱多数否决了比政府的资产处置方案。此后,富通2000多名小股东联名提起诉讼,并获得比最高法院的支持。法院裁定,政府在国有化过程中并未履行股东大会程序,违背了公司治理与法理原则,因此该交易非法。

  企业出海值得借鉴

  但这些努力于事无补。此后,比政府修改出售条款,在股东的反对声中强制完成了各项交易。

  “这是中国大陆投资者首次对另一个国家提起的投资仲裁。”Tim Cullen指出,“其实,中国香港的投资者早有先例,比如,谢业深诉秘鲁政府案(2011年7月7日判决,判决赔偿不到80万美元),以及SPP诉埃及政府案(1992年5月20日判决,判决赔偿2760万美元)。”

  本报记者了解到,在司法途径解决无望的情况下,早在2008年,中国平安就寄望于通过外交途径和政府间对话来解决此事。2008年底,中国一相关部委准备向比政府递交一份照会,同时也寻求国内有关部门的支持。

  不过,这些案件的标的金额远不及中国平安。在Tim Cullen看来,随着中国企业“走出去”步伐越来越频繁,对一些东道国的法律规定存在质疑,或因金融危机而发生的经济滑坡等问题也会越来越多。

  接近中国平安的人士亦证实了这一说法。据其透露,在两个相关部委的协助下,中国平安曾与比利时时任首相、副首相、财政部长等多名政府高层进行协商。针对中国平安提出的索偿要求,比利时时任首相表示,愿与中国平安商议补偿方案。比政府也承诺,将落实首相的承诺,同意尽快商议具体补偿方案。

  Tim Cullen认为:“中国公司迫切需要熟悉国际投资保护的方式,而不是单纯依赖中国使馆或当地法院来保护他们易受损害的财产。事实上,中国政府和全球100多个国家签订了有效的双边投资协定。中国平安应该给其他‘出海’企业敲响警钟。”

  但从目前的情况来看,这一渠道的努力收效甚微。“此前我们一直在努力通过多种渠道,与比利时政府磋商关于富通投资损失的补偿事宜,但令我们遗憾的是至今未有结果。迫于无奈,公司正在通过法律程序维护自身权益。”中国平安人士说。

  为将损失降至最低,中国平安还曾表示,愿与其他股东一道,共同寻找其他可行的方案,使富通集团继续保持经营能力,以确保股东价值的最大化,但亦无结果。

  至今未有海外并购大动作

  中国平安网站资料显示,对富通的投资是其迄今最大的单笔投资。而这笔最终以失败告终的投资,实际上是其谋求国际化、打造综合金融集团而采取的动作。

  富通集团原本以荷兰为主要市场,主营业务为保险。收购比利时通用银行及其他银行后,业务范围横跨保险、银行、投资三大领域。2007年,富通集团收购荷兰银行部分业务后,一跃成为欧洲最大的金融机构之一。在2008年《财富》全球500强排名中,富通集团居第14位,在商业及储蓄银行类别中更是位居全球第二。彼时的富通集团,对中国平安无疑是一个极具诱惑力的并购对象。

  在2007年交易完成后,中国平安董事长兼首席执行官马明哲曾公开表示,与富通集团的交易将帮助中国平安提高竞争优势,获得更快的可持续发展速度。由于中国平安和富通集团的业务模式匹配,中国平安可向后者学习交叉销售、风险管理以及产品创新等经验,取得极具价值的协同效应。

  入股富通集团只是中国平安国际化的第一步。为快速建立全球资产管理及QDII(合格境内机构投资者)业务平台,2008年4月,中国平安与富通集团达成协议,拟以21.5亿欧元(约合240.2亿人民币)收购富通集团旗下富通投资管理公司50%的股权,该平台主要运营富通集团全球资产管理业务。当年10月,这笔交易因富通集团在金融危机中一败涂地而告吹。而中国平安“借船出海”的脚步也放缓,并且至今未在海外并购和国际化方面有明显动作。

  不过,平安银行一位人士对本报记者说:“应该说中国平安的海外投资暂时放缓,与投资富通失败没有直接关系,主要是因为大环境改变所致,从2008年的金融危机到欧债危机,全球性的金融危机一直没有停止过。”

  相关仲裁机构相对公平

  一位法律界人士告诉本报记者,比政府的做法有可能与《中华人民共和国政府和比利时卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》相悖。该协定第三条第一款规定:缔约各方给予缔约另一方投资者的投资和与该投资相关的活动的待遇不应低于其给予本国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。因此,中国平安的索偿要求有据可依。

  北京盈科律师事务所(武汉)律师吴良涛表示,在发达市场,政府对企业进行国有化本已少见,而比政府在富通国有化过程中的介入程度更属罕见。对于需要救助的企业,通常情况下都会采用托管或暂时接收的方式。而在富通案例中,比政府采取了直接干预的做法。

  在他看来,中国和比利时政府间已签订条约,股权投资则是受国际认可的投资方式,因此比政府的做法对中国投资者来说很不妥当。

  吴良涛表示,如果中国平安在投资富通时,能就自己的权益同比利时相关部门及富通达成某种约束性条款,则情况对中国平安会更有利。目前看来,由于对方采取的是政府行为,因此中国平安的追偿面临不少障碍。

  华东政法大学国际法学教授张国元则告诉本报记者,ICSID就是依据华盛顿公约而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构,主要处理投资方和东道国之间的纠纷。

  通常仲裁是一裁终局,但是ICSID也出现过裁决后被申请撤销,然后再次申请裁决的情况。“考察这个中心的案例,有政府败诉的,也有企业败诉的。企业不到万不得已,不会走到这一步。所以,政府败诉可能性也不小。”张国元说,这个机构还是相对公允的,设置它的目的就是为了平衡政府和企业的法律地位,不至于政府一方受到偏护。

  张国元表示,此案不同于一般的民间商业仲裁,所以它的仲裁成本并不会高,但时间可能会较长,起码需要两三年,“有些程序可能会有反复。”他说,现在还不能确定ICSID会不会受理该案,甚至在管辖权上也可能出现争议。

  各层面须签保护性协议

  中国平安的遭遇也对国内企业发出了警示。吴良涛说,在发达国家,政府间一般会就对外投资签订保护性的双边或多边协议,发生争端时按条约规定处理即可。企业在投资时,也会将政府间的保护条约视为一个先决条件。但发展中国家以前主要是资本流入地,在此类协议方面参与甚少,但政府通常会设立一个专门机构,负责对国内企业跨境投资进行保护,不过,这样的机构设置对企业来说保护尚不全面,企业往往只能得到很少的补偿。这也提醒国内企业,在海外投资时,如两国间没有此类条约,则需达成企业间的保护性协议。这样的协议只要不违背所在国法律,发生纠纷时也可减少损失。

  中国的大规模海外投资近年来才开始起步,此前产生的纠纷——尤其是中国企业与当地政府之间的争端不算多,在中国平安此次提请仲裁前,尚未有关于中国企业与外国政府因产生纠纷而提请仲裁的案例。

  美国众达(Jones Day)律师事务所合伙人艾浩利(Ashley
Howlett)告诉本报记者,这是中国企业根据双边投资条约起诉发达国家的第一案,无论此次诉讼胜负如何,随着中国签署越来越多的双边投资条约,这些诉讼将不可避免地增加,因而中国更需要利用成熟的争议解决条款,将其纳入双边投资条约中。

  至于目前中国政府是否可以出面协调,张国元认为,由于投资也是有风险的,因此对于这样的企业投资纠纷,母国政府应该尽量谨慎,一般不能直接启动外交保护。但他强调,越来越多的企业在走出去,其法律意识需要增强,遇到委屈也要积极主张权利,要早作风险防范,而中国在国家层面也需要建立和完善海外投资保险机制。

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